從明星到普通人，因出軌導致離婚比比皆是，從事家事法律服務律師經常面對當事人如下咨詢：

對方出軌了，離婚可以讓他凈身出戶嗎？對方出軌導致離婚，可以讓他承擔精神損害賠償嗎？作為無過錯方，打官司能多分多少？知道對方出軌，要請人調查取證嗎？什么樣的出軌證據(jù)法院能采信？......

還有當事人拿著網上“新婚姻法規(guī)定，有如下情形者凈身出戶”、“新婚姻法告訴你，這樣打官司可以讓對方凈身出戶”等等語不驚人死不休的網絡文章咨詢律師：這篇文章情形跟我差不多，我的案子能達到這種效果嗎？

筆者試從如下幾個角度，對離婚案件中“出軌”過錯認定和責任承擔的司法實踐進行分析。

一、

“出軌”的定義?

首先明確一下，出軌并不是法律術語。筆者查閱《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》，出軌有兩種解釋，一是指有軌道的車輛在行使中脫離軌道，另比喻言行越出常規(guī)。詞典是對社會民眾日常生活的總結與提煉，從出軌的詞典解釋延伸分析，婚姻出軌可以定義為已婚人士與婚外人士交往言行超出常規(guī)。感情出軌又包括精神出軌與行為出軌，筆者認為精神出軌與行為出軌實際對配偶傷害難分伯仲，鑒于精神出軌更不好定義不好界定，司法實踐中普遍對精神出軌不予認定。本文只探討行為出軌。

常見行為出軌包括：一夜情，通奸，約炮，嫖娼，賣淫，包二奶，包二爺......

那么，常見的出軌是否就屬于《婚姻法》規(guī)定的過錯呢？

二、現(xiàn)行《婚姻法》關于過錯的規(guī)定

《婚姻法》第四十六條：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。

《婚姻法》規(guī)定的四種法定過錯情節(jié)，前兩種屬于婚內出軌，后兩種不是本文討論范圍，在此不撰文進行分析。來看看《婚姻法》關于出軌過錯的認定標準。

先看重婚?！缎谭ā返诙傥迨藯l規(guī)定，重婚罪是指有配偶又與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。實踐中因婚姻登記全國聯(lián)網，當事人重婚辦證基本不可能，更多的屬于事實重婚。

最高人民法院1994年12月14日《關于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。因此事實重婚是指：有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。司法實踐中事實重婚的舉證是很難的，必須證明出軌方與第三人以夫妻名義同居生活，且重婚罪屬于自訴罪，當事人因證據(jù)不足求助于公安，公安機關一般也不予刑事立案。

再看有配偶者與他人同居。最高院僅在司法解釋一第二條中原則定義“有配偶者與他人同居的情形”，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

何謂“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”？各地法院對此裁判尺度不一，筆者查到地方法院如下規(guī)定。

《上海市高級人民法院關于在民事審判中實施<中華人民共和國婚姻法>的暫行意見》16：“有配偶者與他人同居”，指有配偶者不以夫妻名義與他人共同生活，且時間較長、關系相對穩(wěn)定。通奸、偶發(fā)性行為及沒有性關系的婚外戀、婚外情，不構成“有配偶者與他人同居”。

《廣東省高級人民法院管理審理婚姻案件若干問題的指導意見》17：《婚姻法》所稱的“有配偶者與他人同居”，是指有配偶者與婚外異性共同生活、關系相對穩(wěn)定，且共同生活的時間達到三個月以上。

從《婚姻法》規(guī)定分析，重婚和有配偶者與他人同居才屬于法定過錯，常見的行為出軌如一夜情、通奸、約炮、嫖娼、賣淫、包二奶、包二爺?shù)鹊?，如未達到重婚、有配偶者與他人同居程度，法院不會認定為法定過錯，不是法定過錯，是否也認定為過錯呢？

筆者認為仍然屬于過錯。最高院法（民）發(fā)[1989]38號文《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中，第8點規(guī)定“一方與他人通奸、非法同居，經教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經批評教育，處分，或在人民法院判決不準離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的”法院可判決離婚。當時社會出軌情形沒有如今豐富多樣，僅規(guī)定通奸、非法同居兩種情形，從性質而言，一夜情、約炮、嫖娼、賣淫、包二奶、包二爺?shù)鹊刃袨榫鶎儆诓恢覍嵒橐鲂袨?，后果不亞于這兩種，筆者認為應當屬于過錯范疇。

三、無過錯方財產分配時是否予以照顧？

現(xiàn)行《婚姻法》僅在第三十九條提到照顧。第三十九條：離婚時，夫妻的共同財產由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?，F(xiàn)行《婚姻法》并未規(guī)定因法定過錯導致離婚的，無過錯方應當予以照顧。

那么，無過錯方照顧的來源呢？無過錯方照顧的成文規(guī)定見于最高人民法院法發(fā)【1993】32號文。在《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中，離婚案件中夫妻共同財產處理原則提到了照顧無過錯方。原文為“依照《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國婦女權益保障法》及有關法律規(guī)定，分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產，堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人意愿，有利生產、方便生活的原則，合情合理地予以解決”。

鑒于筆者文章提到的最高院的幾個文件均是沿用至今的文件，筆者認為無過錯方可以照顧。

（未完待續(xù)）